Um avanço no combate ao feminicídio no Brasil

Para mim um dos maiores avanços sobre a defesa dos Direitos das Mulheres foi a recente decisão do STF em relação ao impedimento da tese da legitima defesa da honra nos crimes de feminicídio. Porém, como promotora de justiça que fez júris durante 14 anos, acredito que esse entendimento deva valer também nas salas de audiências de crimes comuns: lesão corporal, ameaça, violência psicológica, cárcere privado, revench porn, stalking, estupro, importunação sexual, assédio sexual no trabalho. Não existe justificativa para nenhum crime contra a mulher, por ferir o princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, peço licença para utilizar essa coluna para compartilhar o excelente artigo da Promotora de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do Norte, Érica Canuto. As mulheres brasileiras agradecem.

REPERCUSSÕES DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA DA  ADPF 779 DO STF NA LEI MARIA DA PENHA E NAS VARAS DE FAMÍLIA.

A ADPF 779, que reconheceu a inconstitucionalidade da tese da legítima defesa da honra, teve a liminar do Ministro Dias Toffoli confirmada à unanimidade, no último dia 12.03.2021, através do julgamento em plenário virtual. Em resumo, o STF declarou que a tese da legítima defesa da honra, se alegada direta ou indiretamente, é inconstitucional, por violar os preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da defesa da vida e da igualdade de gêneros. Declarou que, havendo argumentação neste sentido,  causa nulidade no ato e no julgamento[1].

Com os votos dos demais Ministros, prevaleceu a tese de que essa limitação argumentativa e probatória deve ser estendida a todas as partes, e não só a defesa. O Ministério Público, o Juiz, o Assistente ou Advogado estão coibidos sustentar qualquer argumento que seja (direta) ou se pareça (indireta) da legítima defesa da honra, como forma de justificar a violência de gênero contra a mulher.

A tese da legítima defesa da honra, que tem raízes legais nas Ordenações Filipinas, no “Livro 5 Tit. 38: Do que matou sua mulher, por a achar em adultério”, não só autoriza marido matar sua mulher e o adúltero, que se achem em adultério, mas também se os achar em situação que façam presumir que cometeriam. A pena não ultrapassava 3 anos. Mas certamente a origem legal não guarda completa consonância com as conformações socioculturais. Isso porque a legislação brasileira já passou por muitas alterações, não existindo mais norma expressa que contenha a previsão de legítima defesa da honra do marido.

Desde 2005, a lei não fala mais em mulher honesta, em casamento da vítima com o ofensor ou terceiro, em crimes contra a dignidade sexual, como forma de extinção da punibilidade, bem como não há mais o crime de adultério. Ao menos na legislação, não existe mais previsão expressa de alguma norma que leve à interpretação de que há licença para matar, legitimamente, uma mulher em defesa da honra.

E porque esses julgamentos ainda acontecem com absolvições em razão dessa tese nefasta? A resposta está na cultura. Na cultura machista e patriarcal, há uma crença de que o homem é superior à mulher, adotando padrões de conduta específicos e assimétricos para ambos. Há uma imposição aos papéis de gênero, como uma sociedade entende como deve ser e se parecer um homem e uma mulher. Desde o processo de socialização primária, até a autorização ou desautorização das instituições (Igreja, Estado, família) para determinados comportamentos que nos aproximam de um padrão ideal. A liberdade e autonomia das pessoas é regulada e cobrada para que se conformem aos papéis de gênero. Os julgamentos, na sociedade, na Justiça e perante um Conselho de Sentença, refletem um extrato de pensamento da cultura de uma sociedade. O que é fato é que ainda existe o direito de matar por uma suposta ofensa à honra do homem, no imaginário de grande parte da população. O passo que é dado no julgamento do STF é decisivo nesse enfrentamento da cultura machista.

Os últimos julgamentos que foram proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Habeas Corpus (HC 178.777MG e HC 1.335.185MG) tiveram decisões de Plenário de Júri, com teses absolutórias de legítima defesa da honra, confirmadas, sob o fundamento de que deve prevalecer a soberania dos veredictos e os jurados não teriam que justificar suas decisões. É preciso que se diga que os dois Habeas Corpus estão pendentes de julgamento e que têm o mesmo fundamento de inconstitucionalidade da legítima defesa da honra, mas específico para a possibilidade ou não de recurso por decisão contrária à prova dos autos (artigo 593, III, “a” CPP). Nessa hipótese, o resultado seria a possibilidade de um recurso de apelação para desconstituir a decisão Conselho de Sentença e autorizar um novo júri.

A ADPF 779, mesmo com o mesmo fundamento de inconstitucionalidade da tese da legítima defesa da honra, por descumprimento de preceito fundamental, o STF entendeu por bem reconhecer a nulidade do ato e da decisão, o que levaria à situação prática de recurso (566 CPP). Embora não contenha a situação expressamente, há um outro dispositivo que se une no argumento recursal (artigo 478 CPP), que contém previsão de nulidade quando os debates contenham argumentos proibidos. Com efeito, o STF trouxe uma limitação argumentativa e probatória, como asseverou o Ministro Gilmar Mendes no seu voto. Trata-se de uma conduta obstativa, impeditiva, que se praticada, tem o condão de produzir um vício de natureza insanável.

A tese argumentativa que colide diretamente com os preceitos fundamentais previstos na Constituição Federal é eivada de um vício de natureza insanável, sendo por isso que a liminar do STF foi no sentido de anular não só a decisão, mas também o ato, a prova, o argumento, a tese, fazendo retornar o processo ao lugar em que surgiu e contaminou todo o feito.

Destacada a importância da exclusão da tese da legítima defesa da honra do nosso sistema jurídico, é inegável a enorme repercussão que terá nos casos de feminicídios, tentados ou consumados.

A questão que se coloca ao debate é sobre o alcance dessa Decisão. Até onde deve ser entendido que a Decisão deve ir, em quais processos, em quais ações. Deve a Decisão, que hoje tem efeito erga omnes, ser aplicada nos Juizados da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher? Pode ser aplicada a Decisão nas Varas de Família em que tenha uma mulher vítima de violência doméstica e familiar e a tese da legítima defesa, direta ou indireta, esteja sendo usada para culpabilizar a mulher em processos de disputa de guarda, alienação parental? A Decisão tem alcance nas Varas Criminais onde se discuta violência doméstica e familiar contra a mulher?

Já adiantamos que nosso entendimento é que sim.

Na Decisão liminar, o Ministro Dias Toffoli afirmou que

Apesar da alcunha de “legítima defesa”, instituto técnico-jurídico amplamente amparado no direito brasileiro, a chamada “legítima defesa da honra” corresponde, na realidade, a recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões, contribuindo imensamente para a naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no Brasil. (grifos acrescidos)

A referência da fundamentação, na Decisão liminar confirmada, é de que, não só se utilizam da tese odiosa da legítima defesa da honra em processos de feminicídios, mas também nos processos de agressões contra mulheres, atribuindo às ofendidas a culpa pela violência que sofreram, o que contribui para a continuidade da violência contra as mulheres no nosso país. E, reconheça-se, há muito tempo essa tese machista vem sendo utilizada em toda espécie de processos contra mulheres em situação de violência doméstica e familiar, e, muitas vezes, para retirar-lhes direitos e calar sua voz. Não só nos julgamentos de feminicídios, tentados ou consumados, mas em todos os processos que tenham uma mulher em situação de violência doméstica e familiar.

São essas algumas das defesas indiretas da legítima (agora ilegítima) defesa da honra, para que fique bem claro que ela muda de estratégia, mas continua tendo a mesma face machista. “Homem que é homem se faz respeitar”, “eu vou mostrar quem manda aqui”, “se você não for minha, não vai ser de mais ninguém”, “não pago a pensão porque ela vai dar dinheiro os homens com que ela sai”, “eu não tenho que sustentar a vida de luxúria dessa mulher”, “não bati nela, bati no atrevimento dela”, “depois de me trair, e dizer isso na minha cara, o que eu poderia fazer”, “me senti ofendido como homem quando ela me trocou por outro”, “ela só está alegando alienação parental porque é interesseira e quer tirar dinheiro de mim”, “ela é louca, desequilibrada e quer me afastar dos meus filhos”, “ela é quem me ofendeu…veja essas fotos dela e com quantos ela já dormiu”.

É preciso reconhecer que a situação de violência doméstica e familiar vulnera a mulher em qualquer processo, e não só quando ocorre um feminicídio consumado ou tentado. Érica Canuto[2], em Princípios da Lei Maria da Penha, diz que o Superior Tribunal de Justiça, em julgados reiterados[3]  afirmou que a mulher em situação de violência doméstica e familiar está no chamado estado de vulnerabilidade, que tem presunção absoluta, não comportando afirmação ou prova em contrário. O reconhecimento do Princípio da presunção de vulnerabilidade é a razão de ser a proteção integral da Lei. A autora afirma

Compreende-se que a condição e fato se diferem. O fato é o crime ou a contravenção que a Denúncia narra. A condição é um estado, uma situação em que a mulher está inserida e a torna vulnerável. A condição de vulnerabilidade presumida foi o que levou o legislador a conferir proteção especial à mulher em situação de violência doméstica e familiar.

Pela presunção da vulnerabilidade, segundo o Superior Tribunal de Justiça, não é necessário que a mulher comprove, no caso concreto, que está vulnerável. É justamente o inverso. A vulnerabilidade é pertinente à situação de violência. Basta a comprovação da situação de violência para que se presuma a vulnerabilidade.

A proteção da mulher em situação de violência doméstica e familiar tem que ser antecedente, para que, efetivamente, se constitua em precaução e prevenção. Os feminicídios não acontecem ao acaso, inadvertidamente, de repente. Ao contrário, o feminicídio é anunciado, pelas ações de dominação, isolamento, agressões, violações e retiradas e direitos, diariamente. É assim que o feminicídio é afirmado, anunciado. No Dossiê do Feminicídio[4], especialmente no título “Porque mortes ‘evitáveis’”, do Instituto Patrícia Galvão, consta a fala de Carmen Hein Campos, dentre outras autoras, no mesmo sentido.

Essas mortes são evitáveis porque há uma série de violências que são constituintes e antecedentes a ela. O feminicídio é a ponta do iceberg, é a consequência. Então, temos que ter um olhar muito mais cuidadoso para o que veio antes.” Carmen Hein de Campos, advogada doutora em Ciências Criminais e consultora da CPMI-VCM.

Como consequência, é de se concluir que o fundamento do julgado do STF, nos autos da ADPF 779 foi declarar a inconstitucionalidade da tese argumentativa e probatória da legítima defesa da honra, por conflito evidente aos preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da defesa da vida e da igualdade de gênero, sem limitação do locus.

Essa inconstitucionalidade declarada pelo STF não é limitada a determinado processo, como os julgamentos perante o Tribunal do Júri. Se é inconstitucional a alegação de legítima defesa da honra, direta ou indireta, é de se concluir que se aplica em todo e qualquer processo que tenha uma mulher em situação de violência doméstica e familiar como ofendida.

Com isso, é necessário que se reconheça a nulidade insanável do ato, processo ou decisão, em que a tese da legítima defesa da honra, direta ou indireta, seja objeto argumentativo e probatório. Nada mais protetivo, diante da defesa dos preceitos fundamentais invocados, que a aplicação dos efeitos da ADPF 779 STF sejam estendidos para todos os processos, especialmente os da Lei Maria da Penha e os as ações de Direito das Famílias.

No nosso entendimento, o Supremo Tribunal Federal entende que é inconstitucional a tese argumentativa de “machismo”, e a desobediência leva à nulidade processual absoluta.

 Além de inconstitucional, a tese também afeta norma de natureza supralegal, que a a Convenção de Belém do Pará, de que o Brasil é signatário, quando, no seu artigo 7,  diz que “Os Estados Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se em: c. incorporar na sua legislação interna, normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis”.

 Diante disso, propomos a seguinte tese:

1) A Decisão nos autos da ADPF 779 STF tem repercussão nos processos cíveis de criminais da Lei Maria da Penha e nas ações de direito das famílias, sempre que uma mulher em situação de violência doméstica e familiar for parte interessada, havendo a limitação argumentativa e probatória da tese da legítima defesa da honra, direta ou indireta, por todas as partes no processo, por igual ofensa a preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da proteção da vida e integridade física e psicológica, e igualdade de gênero. A decisão que reconhece inconstitucionalidade tem efeito erga omnes e não sofre limitação sobre em que causa irá ser aplicada.

2) Havendo alegação da tese violadora de direitos fundamentais, a parte interessada deverá suscitar a nulidade absoluta, tão logo seja conhecida e requerer que seja ela retirada dos autos, por meio de Decisão judicial reconhecendo a nulidade insanável e ofensa aos preceitos fundamentais.

3) Em face de Decisão que declara a nulidade do processo, no todo ou em parte, caberá recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XIII CPP). No entanto, se houver pedido de declaração de nulidade e o juiz quedar-se silente, ou remeter à futura Sentença, ou mesmo indeferir o pedido, podem ser adotadas duas providências. Deixar registrado em ata, se for na durante a instrução criminal ou nos debates, e alegar como circunstância preliminar em eventual Recurso de Apelação, ao final do processo, tanto no criminal, como no cível. O importante é não deixar de registrar como nulidade insanável imediatamente e fazer o requerimento em tempo oportuno. Sobreleva registrar o prejuízo que esse ato trouxe para a parte (artigo 563 CPP) e que o ato nulo influiu na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (artigo 566 CPP). Igualmente, em caso de não reconhecimento da nulidade, é cabível Reclamação no STF (artigo 998 CPC) contra decisão que afronta a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADPF nº 779.

4) Segundo a legislação, a Decisão que declara a nulidade deverá dizer os atos a que ela se estende, lembrando que pela teoria da árvore dos frutos envenenados, se o vício está no nascedouro ou influenciou na obtenção de outra prova ou realização de ato, são contaminados pelo vício e também devem ser declarados nulos (artigo 573 CPP). Importa registrar, também, que o juiz poderá declarar a nulidade absoluta de ofício. A arguição de legítima defesa é absoluta, porquanto inconstitucional por ofensa à preceitos fundamentais.

5) Se dolosamente a parte utilizou-se da proibição constitucional para alegar tese de legítima defesa da honra, direta ou indireta, em qualquer processo ou grau de jurisdição, é importante deixar claro a máxima de que “ninguém pode alegar em seu favor a própria torpeza”, expressa no dispositivo legal que afirma que “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse (artigo 565).

Enfim, já está valendo!

[1] Eis o extrato do julgamento da confirmação da liminar na ADPF 779: “(i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF);

(ii) conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência,

(iii) obstar à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento”.

Érica Canuto é Pós-doutoranda em Democracia e Direitos Humanos pelo IGC/CDH Coimbra. Doutora em Ciências Sociais pela UFRN. Mestre em Direito pela UFBA e em Ciências Sociais pela UFRN. Professora da graduação e pós-graduação em Direito da UFRN. Promotora de Justiça no RN. Coordenadora Estadual da violência doméstica do IBDFAM/RN. Membro do GT do Cadastro Nacional de violência doméstica do CNMP. ericanutoveras@gmail.com

[1] Eis o extrato do julgamento da confirmação da liminar na ADPF 779: “(i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF);

(ii) conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência,

(iii) obstar à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento”.

[2] CANUTO, Érica. Princípios da Lei Maria da Penha e a Garantia dos Direitos Fundamentais das Mulheres em Situação de Violência Doméstica e Familiar. Belo Horizonte: Editora Forum, 2021.

[3] AgRg no RHC n. 74.107/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 26/09/2016; gRg no AREsp 1361642/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019; AgRg no REsp 1861995/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020; AgRg no AREsp 1439546/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019; RHC 100.446/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 05/12/2018, acesso em 14.03.2021

[4]    https://dossies.agenciapatriciagalvao.org.br/feminicidio/capitulos/como-evitar-mortes-anunciadas/, acesso em 14.03.2021

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